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Capítulo 2: El discurso legal sobre la inmigración y la salud

I. Las normas internacionales

Para mejorar la situación de las peruanas en Santiago de Chile y Hartford, Connecticut necesitamos comprender el discurso legal que existe en los niveles internacionales y nacionales, sobre los temas de la inmigración y la salud. En 1948 la Asamblea General de la Organización de Naciones Unidas (ONU) adoptó la Declaración Universal de los Derechos Humanos (UDHR), como la primera parte de la Declaración Internacional de Derechos Humanos. Tras la desgracia de la Segunda Guerra Mundial, fue necesario un consenso mundial para definir los derechos de la gente. La UDHR es un documento clave en el establecimiento de una norma internacional de derechos humanos. El Artículo 25˚ específicamente se refiere al tema de la salud.

1. Toda persona tiene derechos a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios; tiene asimismo derecho a los seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez u otros casos de pérdida de sus medios de subsistencias por circunstancias independientes de su voluntad. 2. La maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales. Todos los niños, nacidos de matrimonio o fuera de matrimonio, tienen derecho a igual protección social (UDHR Art. 25˚).

Aunque el vocabulario es genérico, este documento es progresista por muchas razones. Crea un nivel básico que todos los países deben mantener, establece la salud como un derecho humano fundamental, y reconoce que las mujeres embarazadas tienen necesidades especiales.

La Asamblea General creó dos protocolos opcionales a la UDHR en 1966, el Pacto internacional de derechos económicos, sociales y culturales (ICESCR) y el Pacto internacional de derechos civiles y políticos (ICCPR).

1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental. 2. Entre las medidas que deberán adoptar los Estados Partes en el Pacto a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho, figurarán las necesarias para: a) La reducción de la mortinatalidad y de la mortalidad infantil, y el sano desarrollo de los niños; b) El mejoramiento en todos sus aspectos de la higiene del trabajo y del medio ambiente; c) La prevención y el tratamiento de las enfermedades epidémicas, profesionales y de otra índole, y la lucha contra ellas; d) La creación de condiciones que aseguran a todo asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad (ICESCR Art. 12˚).

Este documento empieza el discurso de la salud como un concepto holístico. La necesidad para prevenir, tratar y controlar las enfermedades son tres ideas en el fondo del estudio de la salud. Como un derecho humano indispensable, la salud no puede ser algo garantizado solamente durante ciertas épocas, como durante el embarazo y una emergencia. Este artículo se refiere a un “alto nivel” de salud y por eso, comienza una discusión más grande sobre las varias dimensiones del tema. Cuando Chile lo firmó en 1969 y los EEUU lo firmó en 1977, se comprometieron a esta búsqueda.

La UDHR declara que “toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamados en esta Declaración, sin distinción alguna de […] sexo […] o cualquier otra condición” (UDHR Art. 2˚). En el espíritu de este documento y de acuerdo a una conciencia creciente de las necesidades especiales de las mujeres, fue formada en 1979 por la Asamblea General de las Naciones Unidas, la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (CEDAW):

1. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera de la atención médica a fin de asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, el acceso a servicios de atención médica, inclusive los que se refieren a la planificación de la familia. 2. […] los Estados Partes garantizarán a la mujer servicios apropiados en relación con el embarazo, el parto y el período posterior al parto, proporcionando servicios gratuitos cuando fuere necesario y la asegurarán una nutrición adecuada durante el embarazo y la lactancia (CEDAW Art. 12˚).

Este un documento es clave en el desarrollo de derechos específicos para las mujeres, como durante el embarazo.

La Convención internacional sobre la protección de los derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares es otra parte de la documentación internacional. Fue adoptado por la Asamblea General en 1990. En Artículo 28˚ se lee:

Los trabajadores migratorios y sus familiares tendrán derecho a recibir cualquier tipo de atención médica urgente que resulte necesaria para preservar su vida o para evitar daños irreparables a su salud en condiciones de igualdad de trato con los nacionales del Estado de que se trate. Ese atención médica de urgencia no podrá negarse por motivos de irregularidad en lo que respecta a la permanencia o al empleo (Trabajadores migratorios Art. 28˚).

Además, los artículos 43˚ y 45˚ conceden a los trabajadores migratorios y sus familiares, respectivamente, “igualdad de trato respecto de los nacionales del Estado de empleo en relación con […] el acceso a los servicios sociales y de salud, siempre que se hayan satisfecho los requisitos establecidos para la participación en los planes correspondientes” (Trabajadores migratorios Art. 43˚ y 45˚). En otras palabras, si un inmigrante está trabajando legalmente, con todos los documentos legítimos, él o ella tiene los mismos derechos de los chilenos, por ejemplo. No obstante, muchos inmigrantes trabajan ilegalmente y son indocumentados, tal como afirma el Artículo 28˚. Sin embargo, este artículo solamente garantiza el cuidado médico a este gente indocumentada durante una emergencia. Si esta convención no establece un ejemplo para reconocer los derechos fundamentales, como el acceso regular al cuidado médico básico, de todos los inmigrantes, es difícil esperar que los países individualmente desarrollen leyes nacionales para salvaguardar los derechos de sus inmigrantes, especialmente esos que viven ilegalmente.

Hay muchas leyes, documentos, y pactos, pero los cuatro proveen una base para comprender la falta de un discurso internacional suficiente acerca de la salud de las mujeres inmigrantes. La UDHR y la ICESCR establecen un nivel básico a cual todos los países deben adherirse porque éstos protegen los derechos de todos los individuos, como ciudadanos del mundo. La CEDAW demanda la igualdad de las mujeres, mientras que la Convención internacional sobre la protección de los derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares es un documento importante en el reconocimiento de los inmigrantes. Sin embargo, existen problemas dentro de estos textos. Primero, la salud de las mujeres es más que algo biológico y más que el embarazo. Segundo, con respecto al tema de la inmigración, no existe ninguna ley que sea dirigida a su situación específica. La Convención internacional sobre la protección de los derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares fracasa al nivel mundial por no reconocer la realidad de la inmigración.

II. La ley chilena

Dentro del contexto de estos pactos internacionales, Chile tiene sus propios documentos nacionales pertinentes a la inmigración y al acceso a la salud. Decreto Ley N˚1.094 de 1975 estableció reglas para los extranjeros dentro del país. No obstante, no hay una referencia sobre el acceso a la salud. Según el Informe Anual sobre Derechos Humanos, “regula el ingreso, residencia, permanencia definitiva, egreso y reingreso [, pero] no reconoce la realidad de los inmigrantes económicos…” (314). No obstante, en 1985 La Ley FONASA (Fondo Nacional de Salud) N˚18.469 fue publicada para “regular el ejercicio del derecho constitucional a la protección de la salud y crea un régimen de prestaciones de salud” (Diario Oficial). El Artículo 6˚, parte (d) hace la única alusión a las mujeres indocumentadas y nuevamente, se refiere al embarazo. Según este artículo, “la mujer embarazada aún cuando no sea afiliada ni beneficiaria, y el niño hasta los seis años de edad […] serán beneficiarios del Régimen” (Diario Oficial). El tema del embarazo continua en el Artículo 9˚:

Todo mujer embarazada tendrá derecho a protección del Estado durante el embarazo y hasta el sexto mes del nacimiento del hijo, la que comprenderá el control del embarazo y puerperio. El niño recién nacido y hasta los seis años de edad tendrá también derecho a la protección y control de salud del Estado (FONASA Art. 9˚).

No obstante, esta ley plantea una cuestión importante. ¿Qué pasa a estas mujeres después de los seis meses? El bienestar de la madre directamente afecta su ambiente familiar. La salud es una forma de vida, es fundamental para el éxito de cada día. Si la madre no puede controlar una condición crónica o recibir ayuda para prevenir enfermedades, la vida de sus niños será afectada. Además, ¿qué pasa con las mujeres que no están embarazadas? ¿Es su salud menos importante?

La Ley AUGE, el Acceso Universal a las Garantías Explícitas en Salud, ha sido puesta en práctica, en efecto, desde el 1 de julio de 2005. Fue establecida por Ley N˚19.966. Según el sitio web del Fondo Nacional de Salud (FONASA), la organización de la salud pública en Chile, “el AUGE es un Sistema Integral de Salud que beneficia a todos los chilenos. Contempla todas las enfermedades, incluidas las más graves y de mayor costo, en sus diversas etapas” (www.fonasa.cl). Es importante notar el discurso. La ley se refiere a todos los chilenos; los nacionales y también los extranjeros que viven en Chile legalmente pueden recibir sus beneficios.[1] Además, con respeto a la salud de las mujeres, solamente el periodo del embarazo es mencionado específicamente y explica que “todas aquellas mujeres embarazadas que obtienen tarjeta de gratuidad otorgada por la Municipalidad de su comuna, donde FONASA las reconoce como beneficiarias hasta el sexto mes del nacimiento del hijo” (www.fonasa.cl) Otra vez, no hay una referencia a la salud especifica de las inmigrantes, legales o ilegales:

En el año 2000 fue propuesta la Ley Marco sobre Derechos Sexuales y Reproductivos.

Ellas suponen que todas las personas puedan contar con la información, la educación, el acceso a los servicios, medios y mecanismos que se requieren para tomarlas. La salud sexual y reproductiva es un estado de completo bienestar biológico, social, y emocional en todos los aspectos de la vida humana vinculados a la sexualidad y a la reproducción (Ley Marco Art. 1˚ y2˚).

Esta cita es muy progresista porque reconoce la necesidad de los derechos específicos sobre el sexo y la sexualidad. Desafortunadamente, las mujeres inmigrantes son excluidas. Sí, si ellas están viviendo en Chile legalmente, tienen los mismos derechos que las mujeres nacionales. Pero, no hay programas especiales para sus experiencias. Además, si ellas son indocumentadas, no hay nada, excepto si están embarazadas. Durante el embarazo, ellas pueden ser una parte de AUGE. La Ley Marco es un paso clave en la lucha por más derechos de la salud, pero a un grupo de mujeres les es negada la oportunidad de tomar estos beneficios.

III. La ley estadounidense

Los Estados Unidos tiene una historia compleja sobre la inmigración pero esta sección se enfoca en la más reciente, desde los años cincuenta. La ley estadounidense existe dentro del contexto de la política mundial y por eso, los conflictos globales juegan un papel enorme en la legislación migratoria. David W. Engstrom, en su capítulo “Hispanic Immigration at the New Millennium” de la colección Hispanics in the Unites States, describe la progresión de las leyes migratorias en los Estados Unidos. Además, el sitio web de la Federación para la Reforma Inmigratoria Americana (FAIR) provee una cantidad enorme de información sobre este tema. FAIR es una organización nongubernamental que es dedicada a la reforma inmigratoria en un nivel sistemático en los EEUU. Estas dos fuentes proveen la mayoría de los datos para este análisis.

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la inmigración legal y reforma legislativa

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Fuente: 2005 Yearbook Immigration Status taken from Debating Immigration ed. Carol M. Swain

En 1952 el gobierno de los EEUU firmó el Decreto de la inmigración y la nacionalidad (INA) o el Decreto de McCarren-Walters. Según FAIR, INA tuvo cuatro elementos principales. Primero, reafirmó el sistema por cuotas de países de origen. También, limitó la inmigración del hemisferio oriental, mientras la del hemisferio occidental no es limitada. Tercero, había una preferencia para los trabajadores calificados y/o los parientes de los ciudadanos/ residentes legales de los Estados Unidos. Finalmente, reforzó la seguridad y las normas para entrar al país . Además, este decreto también incluyó el Texas Proviso. Este proviso legalizó el empleo de los inmigrantes ilegales porque el gobierno comprendió estos trabajadores mantuvieron la industria agrícola en estados como Tejas ( Engstrom 39).[2] Sin embargo, como la política mundial llegó a ser más polarizada con la Guerra Fría y el movimiento de los derechos civiles aumentó, los EEUU hizo algunos cambios a su ley migratoria. Un ejemplo es el Decreto Inmigratorio de 1965 o el Decreto Hart-Celler que abolió el sistema por cuotas y también crea un sistema que está dedicado a la reunión familiar y el reclutamiento de los trabajadores calificados. Engstrom describe las consecuencias de esto decreto:

Numbers of immigrants during the 1970s increased by more than one-third over the

immigration flows of the 1960s. Switching to a kinship-based preference system meant that as families immigrated to the United States, they could sponsor more family members from the ‘old country.’ By encouraging families to immigrate, the United States created a dynamic that fostered more immigration. A little more than ten years after the 1965 Act, family reunification accounted for three-quarters of all immigrants (40).

Sin embargo, la inmigración de América Latina fue limitada a causa de nuevos topes del número de visas y por eso, había más y más inmigración ilegal (41).

Para responder a la crisis de la inmigración ilegal de los setenta y ochenta, el Presidente Reagan firmó el Decreto de la reforma inmigratoria y el control (IRCA) en 1986. Los inmigrantes indocumentados que han entrado los Estados Unidos antes del primer de enero de 1982 pueden solicitar la amnistía y llegar a ser inmigrantes regulares (FAIR). Además, hay más restricciones del empleo de los inmigrantes irregulares. En otras palabras, la administración de Reagan instituyó desincentivos a la inmigración ilegal (Engstrom 44).

El foco de los ochenta fue la inmigración ilegal y por eso, el Decreto Inmigratorio de 1990 enfocó en la legal. Este decreto aumenta el número de los inmigrantes regulares que son permitidos en los Estados Unidos cada año. También, crea un sistema de lotería que da visas en una manera al azar y algunas visas son disponibles para los países que no las han recibido en el pasado. Por eso, el número de los inmigrantes en los EEUU crece increíblemente en 1990 y 1991 y desde esos años, continúa creciendo (FAIR).

Estas cuatro leyes proveen un bosquejo del desarrollo de la ley inmigratoria de los Estados Unidos, con respecto a la política federal sobre el número de visas y el proceso de legalización. Sin embargo, dos nuevos decretos han sido creadas por el gobierno federal que tienen un efecto directo en la salud de las inmigrantes. En 1996 el Decreto de la Responsabilidad Personal y la Oportunidad de Trabajar y Reconciliación (PRWORA) creó un nuevo sistema de clasificación y desarrolló dos grupos generales: los inmigrantes cualificados y no-cualificados:

Under PRWORA provisions, qualified immigrant status does not imply automatic eligibility for benefits. Qualified immigrants arriving in the US on or after August 22, 1996 are no longer eligible for Medicaid or other means-tested federal assistance programs such as food stamps or unemployment insurance until they have lived and worked in the US for 5 years […] Under the law, ‘Not Qualified’ immigrants are rendered ineligible for Medicaid and all other federal public benefits regardless of year of entrance into the US (Edman 4-5).

A causa de este decreto, la mayoría de inmigrantes legales no tiene acceso a asistencia pública por al menos cinco años. Esto tiene consecuencias graves con respecto a la salud.

Además, en 2005 los EEUU instituyó el Decreto de la Reducción de Déficit (DRA). Esta ley requiere que el estado confirme la identificación de alguien antes de proveer a esta persona los programas de la asistencia pública. Por ejemplo, alguien necesita mostrar un pasaporte o una visa específica. Sin embargo, esto es otra barrera federal que directamente limita quien puede recibir el cuidado médico. Mucha gente que ha estado viviendo en los EEUU en una manera legal no sabe que su visa es suficiente o tiene miedo del proceso largo.

IV. Resumen

Los documentos internacionales no crean obligaciones, sino un esquema de los ideales de hoy que deben llegar a ser las normas de mañana. Los países pueden o no firmarlos y/o ratificarlos. No existen ni reglas ni consecuencias oficiales si un gobierno no los sigue. No obstante, los textos como la UDHR, el ICESCR, la CEDAW y la Convención internacional sobre la protección de los derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares han sido establecidos por la Asamblea General de las Naciones Unidas a causa de una necesidad, en un nivel mundial, de la protección de los derechos humanos.

Una distinción clave existe entre la firma de un país y la ratificación de un documento. La firma significa un reconocimiento del estándar. La ratificación es más fuerte y expresa un compromiso. Sin embargo, esto todavía no es obligatorio, sino, en teoría, asigna un nivel de responsabilidad.

Chile firmó el ICESCR el 16 de septiembre de 1969 y lo ratificó el 10 de febrero de 1972. Además, firmó la CEDAW el 17 de julio de 1980 y la ratificó el 7 de diciembre de 1989. El 24 de septiembre de 1993, Chile firmó la Convención internacional sobre la protección de los derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares y la ratificó el 21 de marzo de 2005. Chile continúa desarrollando más y más respeto en la plataforma internacional y sus ratificaciones de estos documentos progresivos, en teoría, demuestran su lealtad a estos derechos universales y fundamentales. Desafortunadamente, la realidad es más compleja.

Los Estados Unidos firmó el ICESCR el 5 de octubre de 1977 y la CEDAW el 17 de julio de 1980; sin embargo, todavía no los ha ratificado. Además, los EEUU ni firmó ni ratificó la Convención internacional sobre la protección de los derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares. La falta de firmas y ratificaciones de los Estados Unidos reflejan su historia de individualismo y soberanía nacional. Asimismo, la Constitución de los Estados Unidos establece las leyes nacionales pero es un documento negativo. Dos tipos de leyes existen, las negativas y las positivas y La Constitución de los Estados Unidos protege los derechos negativos. En otras palabras, limita el poder del gobierno y controla su influencia cotidiana en las vidas de los ciudadanos. No enfatiza los derechos positivos, como la educación o la salud.

Es imposible comparar los gobiernos de Chile y los Estados Unidos y no es necesario para este estudio. Lo que es clave a esta discusión es el hecho de que estos dos países, estas naciones completamente distintas, comparten una crisis grave. A pesar de sus sistemas políticos, a pesar del número de firmas o ratificaciones de documentos internacionales, los inmigrantes, específicamente las peruanas en Santiago y Hartford, no tienen acceso al cuidado médico suficiente y esto tiene consecuencias graves para ellas y para las ciudades. Estos países, y otros, están fracasando. Están ignorando los estándares internacionales mientras sus leyes nacionales no ofrecen ni protección ni seguridad a la gente más vulnerable.


[1] En Chile, el Rol Único Tributario (RUT) es el número que identifica a cada persona en el país y se usa desde 1969. Cada residente legal tiene su propio RUT, como un número de seguridad social (SSN) en los EEUU.

[2] Esta condición ayuda a explicar los programas como el Programa Bracero (Trumpbour y Bernard 128) que fue comentado en el capítulo uno.